ضمان اگر أصل آن باشد كه شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه اذن صادره بلا عوض بوده است پس شخص متصرف ضامن منافع مىباشد اما اگر اين أصل را نپذيريم پس شخص متصرف ، ضامن نيست مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره در مقابل ، عوض بوده است ، وظاهرا أصل ضمان در تصرف ثابت مىباشد ، زيرا مال مسلمان محترم است وبنابر اين ، شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره به نحو مجانى بوده است " ( 1 ) . مادة 337 قانون مدنى نيز به تبعيت از اين أصل چنين مىگويد : " هر گاه كسى بر حسب اذن صريح يا ضمني از مال غير ، استيفاى منفعت كند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود اذن در انتفاع مجانى بوده است " . بنابر اين ، أصل عدم تبرع ومجانى بودن از امارات قانوني به حساب خواهد آمد . ولى با ملاحظه ودقت در أدله فقهى ، منشائى براي أصل ثبوت ضمان وعدم تبرع به نظر نمىرسد وقاعده احترام مال مسلم ، ناظر به موارد اختلاف وتعيين اماره قضايى نمىباشد . لذا در مورد فرع سابق نيز سيد يزدى پس از اشاره به دليل قاعده احترام مال مسلم ، آن را مورد انتقاد قرار داده ومىفرمايد : " تمليك مجانى منافاة با احترام مال مسلم ندارد چرا كه تصرف در مال غير به حساب نمىآيد بلكه تصرف در مال خود مىباشد " . ولى حق مطلب آن است كه در بعضي از موارد مىتوان به علت غلبه وعرف وعادت ادعا نمود كه أصل عدم تبرع ثابت است . مثلا در فرض مزبور اگر ميان مالك خانه وشخص متصرف هيچ گونه رابطه نسبى يا سببي نبوده وجهتي كه

--> ( 1 ) عروة الوثقى 3 : 173 .